L’intervento appare di un certo interesse, sia per l’autorevolezza dell’organo emanante, sia perché, come ricordato dalla stessa Associazione nella circolare in esame, erano state proprio le linee guida ABI ad escludere un’identificazione tra organismo di vigilanza e collegio sindacale (posizione poi ribadita con la circolare ABI n. 30/2010).
Il nuovo comma 4-bis dell’art. 6 del DLgs. 231/2001, come accennato, dispone che nelle società di capitali il sindaco unico, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possano svolgere le funzioni dell’ODV.
Si tratta di una soluzione già prevista da una parte della dottrina, nonché dalle Norme di comportamento del collegio sindacale emanate dal CNDCEC (norma 5.5).
Si era, ad esempio, affermato (Gruppo di Studio 231 ODCEC Torino, citato dalla stessa circolare ABI) che, non essendoci dubbi sul requisito dell’indipendenza, anche il collegio sindacale poteva svolgere le funzioni di ODV, a condizione, ovviamente, di poter contare su adeguate risorse e su un compenso aggiuntivo idoneo a remunerare la nuova attività.
Tornando alla circolare, secondo l’ABI, con l’intervento normativo dello scorso novembre si è voluto affermare che, qualora un Magistrato si trovi a valutare l’idoneità di un modello, non potrà ritenere non adeguata la scelta effettuata da una società di capitali che abbia attribuito le funzioni di ODV al collegio sindacale/organo di controllo per asseritaincompatibilità di funzioni.
Un’eventuale inadeguatezza dovrà essere valutata sulla base di elementi di fatto che diano prova dell’inidoneità della scelta organizzativa effettuata.
Proseguendo nel ragionamento dell’ABI, si potrebbe affermare che la norma in questioneabbia portata interpretativa e che convalidi anche le scelte passate, proprio in presenza di orientamenti sul punto non uniformi.
Uno dei passaggi più interessanti della circolare attiene alla natura giuridicadell’attribuzione di funzioni di ODV al collegio sindacale. L’ABI si chiede se tale attribuzione costituisca un’integrazione/estensione del mandato legale del collegio sindacale ovvero se abbia natura di incarico professionale.
La questione non è irrilevante dal punto di vista pratico perché, nel primo caso, si richiederebbe una modifica statutaria con il coinvolgimento dell’assemblea dei soci, nel secondo caso – invece – sarebbe sufficiente una delibera del consiglio di amministrazione.
L’ABI, in modo condivisibile, rileva che l’adozione dei modelli organizzativi rappresenta l’adempimento di un dovere di corretta amministrazione.
In tale prospettiva, spetta al cda incaricare il collegio sindacale affinché svolga le funzioni dell’ODV senza che ciò comporti una modifica statutaria (eccezion fatta per quelle ipotesi in cui lo statuto disciplini l’organismo di vigilanza e la società intenda affidare al collegio sindacale la vigilanza sul modello).
A favore della soluzione adottata dall’ABI sembra poi deporre anche la circostanza che la prima versione del provvedimento prevedesse l’attribuzione delle funzioni dell’ODV all’organo di controllo, salva diversa previsione statutaria.
La circolare ABI si sofferma, poi, anche su alcune cautele che si dovrebbero seguire nell’affidamento all’organo di controllo delle funzioni di vigilanza sul modello.
In primo luogo, suggerisce di valutare la professionalità che il collegio sindacale esprime, nell’ottica dei nuovi compiti attribuiti.
Secondariamente, evidenzia l’opportunità, in sede di affidamento dell’incarico, didistinguere le attività svolte in qualità di organo di controllo e quelle svolte quale organismo di vigilanza.
Tale distinzione, che sul piano pratico non si presenta banale, si rende necessaria per evitare che il collegio sindacale sia considerato quale titolare di una posizione di garanziapenalmente rilevante anche in relazione al DLgs. 231/2001, considerato che l’ODV non è punibile a titolo di concorso omissivo dei reati presupposto.